El presente trabajo de grado es el resultado de un amplio estudio en el ámbito de los seguros de las cláusulas “Claims Made”. El estudio está dividido en tres capítulos. El primero de ellos resume brevemente el contrato de seguro, sus características, las partes que en él intervienen, las obligaciones que de este se derivan y otros aspectos de interés relacionados con dicho negocio jurídico. De esta manera se busca ubicar al lector en los temas generales del seguro que van a ser objeto de análisis cuando se estudien las cláusulas Claims Made y sus problemas jurídicos. El segundo capítulo resume el seguro de responsabilidad civil, toda vez que de acuerdo con nuestra legislación vigente (Ley 389 de 1997) sólo en este tipo de seguros se permite el pacto de cláusulas Claims Made, a menos que el Gobierno Nacional decida ampliar a otros ramos de seguros tal prerrogativa. En atención a que el seguro de responsabilidad civil presenta características propias y determinadas particularidades que lo diferencian de otros seguros patrimoniales, se decidió incluir este capítulo para que quienes consulten el trabajo conozcan el entorno actual dentro del cual operan las cláusulas bajo estudio. Por último es preciso destacar que el tercer capítulo presenta en concreto el estudio de las cláusulas Claims Made, en particular, sus antecedentes y orígenes, su noción, su clasificación, el análisis constitucional, los problemas jurídicos que a nuestro juicio presentan, los argumentos económicos en favor y en contra respecto de la inclusión de las mismas en el seguro de responsabilidad civil que distintos tratadistas han formulado y nuevas alternativas en relación con el tema. El origen de las cláusulas Claims Made es eminentemente económico debido al fin propio perseguido por el seguro y a la imposibilidad de cumplirlo en los siniestros de Long Tail o de cola larga, con la legislación que solo ampara siniestros por ocurrencia. Es evidente que al descubrirse siniestros de cola larga, generalmente después de un periodo de tiempo considerable las acciones con que contaba el asegurado para reclamar a la compañía aseguradora la indemnización del perjuicio ya estaban prescritas. Por tal razón, y con el propósito de mantener indemne el patrimonio del asegurado, surgieron este tipo de cláusulas en el derecho anglosajón, y se permitió indemnizar los siniestros ocurridos antes de la entrada en vigencia del contrato de seguro, de los cuales no tuviera conocimiento el asegurado, siempre que se reclamaran durante la vigencia del contrato. Gracias a las diferencias que existen entre el llamado Common Law y el sistema jurídico continental al implantarse esta innovación en el derecho colombiano, se generan varios interrogantes y problemas jurídicos, que en nuestro estudio se analizan. En el derecho continental en un principio se negó la validez de estas cláusulas. En efecto, tanto en España como en Francia los tribunales negaron su validez bajo el argumento principal de que la inclusión de las mismas limitaba el cubrimiento a los casos en los que la reclamación de la víctima se presentaba durante el término de vigencia del contrato o dentro de un plazo determinado después de expirado éste, lo cual resultaba inequitativo, violatorio del principio de reciprocidad, y en algunos casos constituía una ventaja ilícita para el asegurador desprovista de justa causa. Sin embargo, luego de reformas legislativas se aceptó el pacto de las mismas. En Colombia, se mantuvo el principio general, según el cual en el seguro de responsabilidad civil se amparan los hechos generadores de responsabilidad del asegurado ocurridos durante la vigencia del contrato de seguro, sin importar que las acciones en contra del asegurado prescriban muchos años después de terminada la vigencia del mismo. Sin embargo, el panorama cambió con la expedición de la Ley 389 de 1997, pues ésta permitió pactar cláusulas Claims Made en el seguro de responsabilidad civil, y abrió la posibilidad para que el Gobierno Nacional extendiera la posibilidad de pactarlas en otro tipo de contratos de seguro. La definición más acertada de las cláusulas Claims Made a nuestro juicio, es la que presenta Sobrino, pues se refiere a que no sólo el hecho generador del daño debe ocurrir dentro de la vigencia de la Póliza, sino que además el reclamo de la víctima también debe realizarse dentro de la vigencia de la misma, o en un plazo determinado con posterioridad al vencimiento de esta. El que el reclamo deba hacerse dentro de este tiempo, o en sus renovaciones o dentro de un periodo de tiempo después de su vencimiento, genera una nueva condición para que se cubra efectivamente el riesgo asegurado. Un sinnúmero de problemas jurídicos presenta la inclusión de este tipo de cláusulas en el contrato de seguro, en atención a la normatividad vigente en el ordenamiento colombiano. Entre otros inconvenientes que identificamos, a nuestro juicio resulta preponderante resaltar algunos como los enunciados a continuación: · Cuál es el momento en que ocurre el siniestro en los seguros donde se pacta este tipo de cláusulas. · Carencia de una definición legal del término reclamación. · Duración del periodo de ampliación cuando se ha pactado un término inferior a dos años. · Viabilidad jurídica de amparar hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia del contrato, cuando el asegurado no conoce de tal situación, si en la práctica usual el asegurado en un seguro de responsabilidad civil conoce tal hecho, pues él fue quien le causó el perjuicio a la víctima. · Término de amparo en los contratos en los cuales el asegurador revoca el contrato. · Posibilidad de ejercer la acción directa respecto de cualquiera de dos aseguradores, cuando existiendo un asegurador durante la ocurrencia del daño, luego entra otro asegurador que ampara hechos ocurridos antes de la vigencia de su contrato, y la víctima no conoce de la ocurrencia del siniestro. Respecto de este tipo de cláusulas son muchos los que han opinado y muchos los interrogantes a su alrededor. Unos lo han hecho a su favor y otros en contra por encontrarlas desventajosas. El primer argumento a favor de estas cláusulas se centra en las ventajas que éstas le traen al asegurado, pues la póliza posee un periodo de cobertura retroactivo, es decir que se puede dar lugar a amparar un siniestro cuya ocurrencia se ha presentado mucho antes de haber tomado el seguro, siempre que este hecho no haya sido conocido por el asegurado. El segundo argumento a favor de éstas cláusulas se relaciona con la solución al problema que se presenta al contratar un reaseguro para reasegurar un riesgo de cola larga, pues son muy pocas las compañías de reaseguros que otorgan coberturas a este tipo de riesgos sin la utilización de la cláusula Claims Made. Como argumento principal en contra, es la desprotección en la que se deja al asegurado y a la víctima, pues para que efectivamente se de la cobertura del siniestro, se necesita que el hecho generador del daño ocurra durante la vigencia del seguro y que el reclamo se presente dentro de este mismo término. Otra desventaja que presenta este tipo de cláusulas es lo que la doctrina del derecho de consumo ha denominado “cliente cautivo”. Esta figura se presenta pues “el asegurado para poder tener cobertura, deberá mantener vigente la Póliza de Seguros durante todo el período de prescripción, ya que de haberse producido el ‘hecho generador’ de responsabilidad, deberá tener vigente la Póliza de Seguros, por lo menos hasta la fecha que se produzca el reclamo.Se sostiene por algunos doctrinantes que la desnaturalización del contrato es otra de las desventajas que presenta la cláusula Claims Made toda vez que le quita la verdadera utilidad al seguro que no es otra que brindar protección al asegurado en caso de siniestro. En otras palabras, se está obteniendo el efecto contrario del objetivo principal del seguro, el cual no es otro que brindarle protección al asegurado, puesto que con el uso de estas cláusulas se le deja desprotegido ante la ocurrencia del siniestro. Otra crítica que se le hace a este tipo de cláusulas es que convierte la obligación condicional de la Compañía de Seguros, en una obligación meramente potestativa, pues para que la Compañía de Seguros no se haga responsable de la indemnización de un siniestro (IBNR incurred but not reported) basta con que ésta al momento de renovar el contrato de seguro exija al asegurado una prima excesivamente alta que lo disuada de realizar esta renovación, o sencillamente no acepte renovar el contrato. De esta manera se desprotege al asegurado, pues quedará sin cobertura. Por último quienes critican este tipo de cláusulas sostienen que al pactarse una cláusula Claims Made el riesgo se traslada al consumidor. Por un lado se encuentra la Compañía de Seguros, la cual muy seguramente tiene reaseguros o coaseguros, y no desea amparar un siniestro long tail para evitar que sus reservas sean afectadas; mientras que por el otro lado, se encuentran la víctima y el asegurado con patrimonios mucho más pequeños, teniendo que asumir el riesgo. Este trabajo de grado pretende a través de una visión amplia y futurista crear un espacio de reflexión, de tal manera que se pueda generar una apertura a nuevos planteamientos y percepciones en el ámbito jurídico para producir soluciones justas, acordes con las circunstancias socioeconómicas que actualmente vivimos en Colombia. Solo así podremos llegar a ser competitivos en una economía globalizada erradicando el provincialismo jurídico que caracteriza gran parte de nuestras instituciones jurídicas.