Within the scenario of the modern criminal law and from a compared perspective between Spanish criminal law and Colombian criminal law in relation to criminal protection of the author’s moral rights, discussion on the need for having criminal intervention or not is started from questioning if a relevant legally protected interest is really protected that would deserve using the most serious social control mechanism of the State: the criminal law; or how will it be established if from protection of the author’s property rights, his/her moral rights are also protected, as it commonly happens in Spain today. Kew words: author’s moral rights, criminal protection, minimum intervention, legally protected interest, ultima ratio. ?es leGitima la pRoteccion penal de los deRechos moRales de autoR? 145 Opinion Juridica, Vol. 9, No. 18, pp. 143-158 ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2010 / 204 p. Medellin, Colombia Introduccion Este articulo obedece a un trabajo de investigacion basica aplicada abordado bajo un enfoque metodologico cualitativo. La investigacion se realizo en dos fases: la primera consistio en el rastreo y clasificacion de la informacion pertinente al tema, y la segunda, en la sistematizacion y el analisis de la informacion recolectada, la cual se interpreto, de acuerdo con la perspectiva analitico-critica. La legitimidad de la proteccion penal de los derechos morales de autor, que se propone en clave de pregunta, se hace con base en una referencia expresa a la doctrina espanola, ya que esta discusion no se ha presentado en Colombia hasta el momento. Partimos de la base de que el ordenamiento juridico colombiano aboga por una naturaleza juridica tendencialmente personalista (se privilegia la conexion interna del creador con su obra) mientras que el ordenamiento juridico espanol se ha decantado por una teoria monista integral tendencialmente patrimonialista (se privilegian los efectos economicos de la obra como beneficio para su creador) por lo que practicamente se ha desterrado la proteccion de los derechos morales de autor y se privilegia casi exclusivamente la proteccion de los derechos de explotacion exclusiva o patrimoniales. En efecto, a partir del Codigo Penal Espanol de 1995, en la regulacion legal relativa a este tipo de delitos se exigen dos elementos para la configuracion del tipo penal: el animo de lucro y el perjuicio de un tercero, con lo que no queda duda alguna de la intencion del legislador de privilegiar la esfera patrimonial de los derechos de autor y/o propiedad intelectual. “Debe partirse de que el bien juridico protegido en los delitos contra la propiedad intelectual esta constituido exclusivamente por la vertiente patrimonial de los derechos de autor; por lo tanto, solo cabra considerar delictivas aquellas conductas que supongan o puedan suponer perdidas economicas para los titulares de los derechos de propiedad intelectual” (Puente 2008, p. 104). Por lo anterior, en cada uno de los temas que se trataran en el articulo se hara una referencia permanente a la doctrina espanola, para derivar consecuencias para la regulacion de los derechos de autor de caracter moral a traves del ejercicio comparativo en el que se basa el presente trabajo de investigacion. En un primer apartado nos ocuparemos de una breve conceptualizacion de los derechos morales de autor, teniendo en cuenta que su regulacion tiene origen civil en la ley 23 de 1982 (Republica de Colombia, 1982), sobre “Derechos de Autor”, por lo que se mencionaran expresamente las normas que los regulan y las facultades que emanan de ellos. Posteriormente nos ocuparemos del fundamento constitucional de la proteccion moral de los derechos de autor, haciendo una breve reflexion sobre la discusion de si la Constitucion consideraba o no los derechos morales de autor como un derecho fundamental; y, desde el punto de vista del derecho colombiano, podremos ilustrar el estado de la cuestion con una jurisprudencia puntual de la Corte Constitucional que expresamente cataloga los derechos morales de autor como un derecho fundamental. Finalmente, abordaremos la aproximacion al bien juridico protegido en el Codigo Penal colombiano, para contestar la pregunta que se planteo la investigacion. Resultado de investigacion Sobre la base discursiva que se ha presentado en el derecho espanol, acogemos los criterios que consideramos relevantes para definir el porque seria ilegitimo mantener en el ordenamiento penal colombiano la proteccion de los derechos morales de autor, basandonos en el concepto cesaR alejandRo osoRio moReno 146 Opinion Juridica de bien juridico protegido en combinacion con otros principios limite del derecho penal. Partimos de la idea basica de que el derecho penal moderno siempre ha estimado delictiva la lesion de la propiedad intelectual; lo que el desarrollo de la tecnologia ha traido consigo son nuevas manifestaciones de la propiedad intelectual, bajo nuevas tecnicas de ataque y, tambien y como consecuencia de todo ello, una potencialidad mayor de lucros y de perjuicios patrimoniales injustos (Gimbernat, 1990, p. 312). 1. Los derechos morales de autor Se entiende como derecho moral todo lo que afecte al nombre y a la reputacion del autor, a la integridad y paternidad de la obra y al derecho de decidir sobre su divulgacion, como atributos de su individualidad o personalidad. El derecho moral, es por tanto, un derecho extra pecuniario. Es una emanacion de la personalidad del autor (Vega, 2002, p. 106). Cuando se tutela el derecho moral, se tutelan valores eticos, espirituales, psiquicos y personales que pueden traducirse en intereses subjetivos inconmensurables, de ahi sus caracteristicas de inalienables, irrenunciables e imprescriptibles en cabeza de la persona, autor de la obra (Latorre, 1994, p. 64). En este sentido, encontramos el reconocimiento de lo expuesto en un precedente importante de nivel internacional, cual es la Convencion de Berna de 1886 Para la Proteccion de las Obras Literarias y Artisticas, que incluyo en su cuerpo normativo, con ocasion de su revision en Roma en 1928, el articulo 6° bis, dedicado al derecho moral con el siguiente tenor: “Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso despues de la cesion de estos derechos, el autor conservara el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformacion, mutilacion u otra modificacion de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o reputacion”. En Colombia los derechos morales de autor han tenido siempre su origen en leyes de caracter civil. La ultima de ellas, aun vigente, es la ley 23 de 1982 (Republica de Colombia, 1982) (es conveniente aclarar que tambien esta vigente la ley 44 de 1993, que “Modifica la Ley 23 de 1982 sobre Derechos de Autor”, que no cambio lo relativo a la regulacion de los derechos morales en su caracter puramente civil, pero si los tipos penales relacionados con la proteccion penal de los derechos morales de autor); alli, en el articulo 3o literal c), se menciona expresamente que dentro de las facultades exclusivas que tienen los titulares de derechos de autor esta la de ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta ley, en defensa de su “derecho moral”. La seccion segunda de la ley 23 de 1982 (Republica de Colombia, 1982) se dedica a las facultades que puede ejercer el autor desde el punto de vista moral; veamos: El autor tendra sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para: a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudonimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el articulo 12 de esta ley; b) A oponerse a toda deformacion, mutilacion u otra modificacion de La legitimidad de la proteccion penal de los derechos morales de autor, que se propone en clave de pregunta, se hace con base en una referencia expresa a la doctrina espanola, ya que esta discusion no se ha presentado en Colombia hasta el momento. ?es leGitima la pRoteccion penal de los deRechos moRales de autoR? 147 Opinion Juridica, Vol. 9, No. 18, pp. 143-158 ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2010 / 204 p. Medellin, Colombia la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputacion, o la obra se demerite, y a pedir reparacion por estos; c) A conservar su obra inedita o anonima hasta su fallecimiento, o despues de el cuando asi lo ordenase por disposicion testamentaria; d) A modificarla, antes o despues de su publicacion, y e) A retirarla de la circulacion o suspender cualquier forma de utilizacion aunque ella hubiese sido previamente autorizada. Ademas, la ley advierte que ninguno de los derechos anteriores pueden ser renunciados o cedidos. Los anteriores contenidos del derecho moral se pueden agrupar en los siguientes derechos o facultades. – Derecho a la paternidad sobre la obra. – Derecho a la integridad de la obra. Delito Pena actual Norma Modificacion Conductas Punibles